松阳县人民检察院  滕瑜群  徐颢真

案例：2018年4月至2019年8月间，周某某在未取得浙江省陆生野生动物经营利用核准证的情况下，明知是非法狩猎的野生动物，在家中或利用网络大量收购小麂、果子狸、华南兔、棘胸蛙、眼镜蛇、尖吻蝮、珠颈斑鸠等有重要生态、科学、社会价值的国家保护动物及浙江省重点保护动物，并将上述野生动物以客车托运或零散售卖的方式出售牟利，已查实周某某利用网络出售非法狩猎的野生动物3256只，销售金额354564元。

一、问题的提出

2008年11月12日公安部《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性的意见的函》（公法[2008]655号）认为：根据《陆生野生动物保护实施条例》的有关规定，经营利用非国家重点保护野生动物，需要向工商行政管理部门申请登记注册，并取得省级林业行政主管或其授权单位核定年度经营利用限额指标。对于违反规定，私自收购、出售非国家重点保护野生动物，情节严重，构成犯罪的，属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，应以非法经营罪追究刑事责任。显然公安部的意见，收购和出售非国家重点保护野生动物均可能构成非法经营罪。

2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]11号） 第一条第四款规定：依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一般情形是以涉案赃物价值来定罪量刑，浙江的立案标准是4000元，达到10万元以上属“情节严重”，量刑升档。但对于野生动物的价值，法律法规、司法解释均没有作出数额规定，也无法作出鉴定。因此收购野生动物构罪不能适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪关于一般数额的规定，该司法解释仅对收购的数量作出了规定。对于明知是非法狩猎的野生动物收购后出售的行为，上述司法解释没有特别作出说明。同时我们也注意到法条中使用的是“收购”。那么“收购”等于“购买”吗，两个词的内涵和外延是否有区别呢？收购有没有附加“出售营利”的目的？

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发[2020]7号）规定：违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。上述意见，针对非法狩猎的非国家重点保护野生动物的出售为主的行为和购买行为评价不同，对前者以法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。虽然该意见不是法律，也非司法解释，不会在对外文书中援引，但在司法机关办案中却具有指导意义。

明知是非法狩猎的非国家重点保护野生动物购买并出售（案例中周某某的行为），侵犯的法益是一个行为还是两个行为？如果是两个，是牵连关系的两行为还是各自独立的两行为？周某某是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是非法经营罪？

二、司法实践中定性不一

明知是非法狩猎的非国家重点保护野生动物而收购、出售的行为定性，司法实践中有以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪的，也有以非法经营罪定罪处罚的。

在王浩、王玉杰掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案【（2019）津0117刑初261号】中，法院认定被告人王玉杰明知是非法狩猎的野生动物从河北省遵化市、兴隆县的李某3、李某2、李某1、张某等人收购1700余只野生鸟，将这些野生鸟又先后三次共以1.7万余元的价格卖给王浩，种类为朱雀、黄眉鹀、栗鹀。判决被告人王玉杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。

在陈建华、冯庆元非法经营案中【（2019）赣08刑终372号】，陈建华、冯庆元、冯未平、冯花园、郭建威违反国家规定，在未向工商行政管理部门申请登记注册，取得营业执照、及未取得林业主管部门野生动物经营许可的情况下，从乡镇村民手中收购非法猎捕的非国家重点保护野生动物进行销售。法院认定冯庆元、冯未平、冯花园、郭建威销售给陈建华的非法经营野生动物金额为100万元左右。黄某4、黄某1、黄某2销售给陈建华的非法经营野生动物金额80万元左右，陈建华通过其经营的农副产品购销部加价后销售牟利。判决陈建华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。

三、购买、收购的含义相同

刑法中有“购买”字眼的法条有四款，分别是第一百七十一条（出售、购买、运输假币罪）、一百七十七条之一（妨害信用卡管理罪）、二百零八条（非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪）、二百二十四条之一，前三款的法条中均出现与“购买”行为并列的“出售”行为。刑法中有“收购”字眼的法条是第一百五十五条、二百二十六条、三百一十二条、三百四十一条、三百四十四条、三百四十五条，其中第三百四十一条（非法狩猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪）、三百四十四条（非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪）法条中均出现与“收购”行为并列的“出售”行为。从体系解释的角度看，“购买”和“收购”均与“出售”并列，都指买的行为，且购买、收购和出售是两种不同行为。文义解释方面，辞海中“收购”解释为“大量或从各方面收集购买”。因此“收购”和“购买”含义大体相同，只是买的数量上可能会存在差异。

四、认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诸多不足

（一）无法包含评价情节严重的出售行为

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中明确列举的行为方式是：窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法。首先需要理解的是“代为销售”的意思。字面意思是行为人代上游犯罪分子出售犯罪所得，也就是说行为人没有用自有的资金取得犯罪所得的所有权。而“收购”是取得了所有权。这意味着这一罪名重点要惩罚的是“买”的行为，对于“买”后是卖出还是自用没有要求。因此法释[2015]11号司法解释第二条第二款“对为自用而收购刚达入罪标准且悔罪退赃的，一般不认为是犯罪”。《刑法修正案十一（草案）》也意欲将以食用为目的的收购、出售，情节轻微的免于刑事处罚。

类比盗窃罪，一般情况下，盗窃后对于财物的处理是一种事后不可罚的行为，因为没有侵犯到新的法益；但一旦侵犯了新法益，就应当独立评价。同样，对于收购后出售的行为，当这个出售行为情节较重、触犯新的法益时，就应当对出售行为进行评价。

（二）以非法狩猎构成犯罪为前提的依附性

法释[2015]11号司法解释第八条，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。这一前提包含着两方面的内容，一是上游犯罪事实有充分的证据证明，至于上游犯罪分子有无到案、有无被判刑不影响。二是犯罪所得即犯罪行为所得，非一般违法行为所得，因此要求上游犯罪事实达到了犯罪的程度。如果上游只是违法还没到达犯罪的标准，那么掩饰、隐瞒行为也不够构成犯罪。回到法释[2015]11号第一条，收购明知是非法狩猎的野生动物五十只以上，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其前提应是上游的非法狩猎行为须构成犯罪。非法狩猎罪有三项具体的入罪条款和一项兜底条款，其中一个立案标准是非法狩猎野生动物二十只以上的，没有禁猎期、禁猎区、禁用工具方法等要求。现实中，会出现行为人向数百名上家收购非法狩猎的野生动物，收购数量已达上百只，但这些上家每一位非法狩猎都没有超过二十只。按照上述规定会出现：行为人向特定某个人收购非法狩猎野生动物50只构罪，要受刑事处罚；而向数百人收购几百只非法狩猎野生动物的人却不构罪，只需受行政处罚。

若上游非法狩猎犯罪事实都能认定的情况下，收购50只和收购5000只，仅存在刑期上的差异，却没有法定刑和加重刑的区分。若非法收购野生动物行为人拒不供述非法狩猎者、收购数量，或上游卖家人数众多，又分布在全国各地，想查实所有上家是否非法狩猎不现实、也不可能的情况下，不仅不能查实非法狩猎罪，掩饰、隐瞒犯罪所得也无法认定。刑法的惩治、预防犯罪的功能无法发挥，从罪刑相适应原则，便出现了轻行为构罪，重行为不构罪的失衡。

从周某某案看，周某某供述其更大量非法收购的千只石蛙、百只小麂、果子狸、百只斑鸠，是从不特定多数人处收购，有些几经转手。按现行司法解释，则无法追究周某某对这成百上千只非国家重点保护野生动物的犯罪行为。

五、文首案例简评

按照现行掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法解释，收购野生动物型的掩饰、隐瞒犯罪所得罪又以上游狩猎行为构成犯罪为前提，不足以对周某某收购、出售的全部行为定罪处罚，放纵了犯罪，使法益受到了现实的威胁。

（一）违反国家规定是成立非法经营罪的前提

笔者认为，对于收购非法狩猎的野生动物的行为，由于具有社会的危害性，考虑到此类行为具有一定的普遍性，通过司法解释将该行为纳入刑法规范之中，这是法律拟制。而对于无证出售非国家重点保护野生动物，情节严重，构成非法经营罪，是法律规定。

非法经营罪指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品，以及其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其它非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《刑法》第九十六条“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《中华人民共和国野生动物保护法》是由全国人大常委会制定通过的法律，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》是由国务院制定的行政法规。两法均属刑法中的“国家规定”。两法对进入流通领域的非国家重点保护野生动物监管，经营利用非国家重点保护野生动物及其制品的，在狩猎许可、营业执照、检疫证明、经营利用许可证、合法来源证明等方面都做了明确规定。我国对非国家重点保护野生动物的经营、利用实行准入制度，从猎捕、出售、利用、运输不同环节，通过要求狩猎许可、检疫证明、提供合法来源证明等管制保护。

周某某在没有获批野生动物经营利用许可的情况下，收售经营非法狩猎的非国家重点保护野生动物，属于违反“国家规定”的行为。

（二）收购、出售行为“严重扰乱市场秩序，情节严重”

非法经营非国家重点保护野生动物的行为，侵犯的客体不仅包括国家对生态资源保护的秩序，也包括国家对野生动物市场经营管理的秩序。2018年4月至2019年8月，周某某无证向不特定人收购非法狩猎的非法国家重点保护野生动物并转手售卖至少3256只，已查实非法经营额35万元以上。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项规定：个人非法经营数额5万以上，应予立案追诉。周某某无论经营额，还是从其他情节考虑，远超入罪标准：经营时间长、数额大、范围广、人数多，行为违反国家经营许可制度，危及群众身体健康安全，破坏正常经营秩序，损害合法经营使用者的正当权益，并导致相关部门无法对其进行有效监管，属于严重扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪。

根据我国《刑法》理论通说的观点：牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，分别触犯数个罪名的犯罪状态，该数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。周某某案中，周某某收购非法狩猎野生动物目的在于出售获利，是一种原因与结果的关系，在刑法没有特别规定的情况下，从一重罪以非法经营罪定罪处罚。

六、结语

掩饰、隐瞒犯罪所得罪，侵犯的客体是司法机关追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序，侧重于保护社会法益和国家法益，保护公共秩序；非法经营野生动物，侵害的客体不仅是野生动物市场经营管理秩序，同时侵害了国家对野生动物资源的保护的秩序。

由于立法上的法律拟制，收购非法狩猎野生动物构成犯罪，它和之后的出售行为是侵犯不同法益的两个独立行为。这不同于非法狩猎和非法狩猎后再出售的行为，后者立法没有将其拟制为犯罪，当然这一说法在《刑法修正案（十一）》出台后应该会有变化。

对周某某以非法经营罪定罪处罚，能够做到罪责刑相适应：

一是能够避免因查实不清无法准确量刑的情况。在还存在大量上游非法狩猎行为人无法查实的情况下，用非法经营的销售金额来认定情节的严重程度，更为客观。笔者更倾向于法发[2020]7号的法律意见，在为出售而收购非法狩猎野生动物的情况下，不评价收购的行为，直接评价出售行为。这样在非法收购野生动物行为人拒不供述非法狩猎者和收购数量，或者已知的非法狩猎行为人均不构成犯罪的情况下，能够节省司法资源。

二是非法经营罪有二挡刑期，可以根据情节轻重进一步的量刑，能够对不同情节的犯罪行为作出更为准确的刑期预判。

为进一步织密野生动物保护法网，有效打击破坏野生动物犯罪，顺应野生动物资源保护的迫切需求，亟需对现行收购、出售非国家重点保护野生动物犯罪的相关规定修改完善，消除刑事司法实践中存在的分歧和困惑。